Por Carlos Helande
Prezados,
Achei interessante esta decisão do TRF4 sobre a INCOMPATIBILIDADE dos cargos da carreira Audioria da Receita Federal com o exercício da advocacia.
Carlos Helande é Analista Tributário da Receita Federal.
APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 2004.70.00.033608-3/PR
Versam os autos acerca de mandado de segurança objetivando ver assegurado o seu direito de inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil - OAB do Estado de Santa Catarina, apesar de sua condição de integrante da carreira de Técnico da Receita Federal.
A sentença muito bem aborda a questão posta nos autos, a qual adoto como razão de decidir, porquanto expressa meu entendimento a respeito da matéria em exame. Passo a seguir a reproduzi-la:
"(...).
Decadência do Direito.
Segundo a autoridade coatora, decaiu o impetrante do direito de ajuizar o writ contra o ato impugnado. A decisão final do Conselho Federal da OAB foi publicada no diário da Justiça da União em 20/04/2004 (fls. 139) , e a presente demanda ajuizada em 23/09/2004, quando ultrapassado o prazo decadencial de 120 (cento e vinte dias).
Não merece prosperar a alegação. Na forma do Regulamento geral do Estatuto da Advocacia e da OAB, art. 137-A:
"A notificação inicial para apresentação de defesa prévia ou manifestação em processo administrativo perante a OAB deverá ser feita através de correspondência, com aviso de recebimento, envidada para o endereço do profissional ou residencial constante do cadastro do Conselho Seccional."
A faculadade de notificação via edital publicado no Diário da Justiça da União restringe-se às decisões de processos disciplinares (art. 137-A, § 4º) o que não é o caso em tela.
Ao que decorre do documento de fls. 34, mesmo se considerada apenas a data da postagem (21/07/2004), não se configura a decadência.
Logo, afastada a preliminar de mérito.
Técnico da Receita Federal-Exercício da Advocacia.
O ato impugnado pelo impetrante tem o seguinte teor(fls. 60): "(..) A inscrição não pode ser deferida, todavia.
O Conselho Federal da OAB(em acórdãos bem mais recentes do que os trazidos às fls. 14-25) que "tanto o auditor Fiscal, quanto o Técnico, ambos da Receita Federal, fazem lançamento de crédito tributário, incidindo assim, na incompatibilidade do art. 28 do Estatuto", conforme decidido no processo 294/2000/0EP, reportando-se ao recurso 5.474/2000 em idêntico sentido-ambas em cópia anexa. O tema, aliás, está sumulado pelo Órgão Especial do Conselho Federal no verbete n° 721" A Lei n° 8.906/1994, no seu artigo 28, estabeleceu as incompatibilidades(proibições totais) para o exercício da advocacia, com o seguinte texto:
"Art. 28. A advocacia é incompatível, mesmo em causa própria, com as seguintes atividades:
I- chefe do Poder Executivo e membros da Mesa do Poder Legislativo e seus substitutos legais;
III - ocupantes de cargos ou funções de direção em Órgãos da Administração Pública direta ou indireta, em suas fundações e em suas empresas controladas ou concessionárias de serviço público;
IV - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a qualquer órgão do Poder Judiciário e os que exercem serviços notariais e de registro;
V - ocupantes de cargos ou funções vinculados direta ou indiretamente a atividade policial de qualquer natureza;
VI - militares de qualquer natureza, na ativa;
VII - ocupantes de cargos ou funções que tenham competência de
lançamento, arrecadação ou fiscalização de tributos e contribuições para fiscais;
VIII - ocupantes de funções de direção e gerência em instituições financeiras, inclusive privadas.
§ 1 ° A incompatibilidade permanece mesmo que o ocupante do cargo ou função deixe de exercê-lo temporariamente.
§ 2° Não se incluem nas hipóteses do inciso 111 os que não detenham poder de decisão relevante sobre interesses de terceiro, a juízo do conselho competente da OAB, bem como a administração acadêmica diretamente relacionada ao magistério jurídico."
Essas restrições, é cediço, são constitucionais, na fonna do art. 5°, XIII, da CF/88.
A restrição levantada contra o impetrante é aquela do inciso VII, ou seja, a de que participaria dos atos tendentes a lançamento de tributos e contribuições administrados pela Receita Federal. Cumpre verificar as atribuições legais do cargo por ele ocupado, que vêm descritas no art. 6° da Lei n° 10.593/2002:
"Art. 6° São atribuições dos ocupantes do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal, no exercício da competência da Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda, relativamente aos tributos e às contribuições por ela administrados:
I - em caráter privativo:
a) constituir, mediante lançamento, o crédito tributário;
b) elaborar e proferir decisões em processo administrativo-fiscal, ou delas participar, bem como em relação a processos de restituição de tributos e de reconhecimento de benefícios fiscais;
c) executar procedimentos de fiscalização, inclusive os relativos ao controle aduaneiro, objetivando verificar o cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo, praticando todos os atos definidos na legislação específica, inclusive os relativos à apreensão de mercadorias, livros, documentos e assemelhados;
d) proceder à orientação do sujeito passivo no tocante à aplicação da legislação tributária, por intermédio de atos normativos e solução de consultas; e
e) supervisionar as atividades de orientação do sujeito passivo efetuadas por intermédio de midia eletrônica, telefone e plantão fiscal; e
- em caráter geral, as demais atividades inerentes à competência da Secretaria da Receita Federal.
§ 1 ° O Poder Executivo poderá, dentre as atividades de que trata o inciso 11, cometer seu exercicio, em caráter privativo, ao Auditor-Fiscal da Receita Federal.
§ 2° Incumbe ao Técnico da Receita Federal auxiliar o Auditor-Fiscal da Receita Federal no exercicio de suas atribuições.
§ 3° O Poder Executivo, observado o disposto neste artigo, disporá sobre as atribuições dos cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal e de Técnico da Receita Federal. "
Como é possível notar, ao Técnico da Receita Federal, por lei, incumbe auxiliar os auditores fiscais no exercício de suas atividades(§2°), e entre elas está a constituição de crédito tributário(1ançamento). O lançamento, muito embora privativo de auditor fiscal, é ato complexo, com várias fases. Há quem diga, até, que se trata de verdadeiro procedimento. Em alguma dessas fases, por exemplo, o Técnico pode auxiliar o Auditor na análise contábil de balanços, na apuração de fatos geradores. Pode chegar, na prática, à redação de minutas de relatórios de fiscalização, sob supervisão e responsabilidade de auditor. Não é puro e simples trabalho burocrático.
O art. 28, VII, da Lei n° 8.906/1994, ademais, contenta-se com a previsão de competência abstrata, ou potencial, para prática da atividade de lançamento. Essa, por força de interpretação do art. 6°, §2°, da Lei n° 10.593/2002, detém o Técnico. Pode não exercê-Ia em determinados casos, mas poderá vir a praticar atos com ela relacionados num futuro próximo, a critério da Administração.
Por essas razões, correto o ato da autoridade impetrada.
(...)."
Nesse sentido:
"ADMINISTRATIVO. LIBERDADE NO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PROFISSIONAL PREVISTO NO ARTIGO 5º, XII, DA CF/88. REQUISITOS PREVISTOS EM LEI INFRACONSTITUCIONAL. CONSTITUCIONALIDADE. AGENTE FISCAL DA RECEITA MUNICIPAL BACHAREL EM DIREITO. PEDIDO DE INSCRIÇÃO JUNTO À SEÇÃO ESTADUAL DA OAB. INDEFERIMENTO DO PEDIDO. EXERCÍCIO DE PROFISSÃO INCOMPATÍVEL COM A ADVOCACIA. VEDAÇÃO PREVISTA NO ESTATUTO DOS ADVOGADOS. APLICAÇÃO DO ARTIGO 28, VII, DA LEI 8.906/94. 1. O princípio da liberdade de exercício de profissão, ínsito no inciso XIII do artigo 5º da Constituição Federal, não é absoluto, podendo a lei infraconstitucionalestabelecer condições para que uma profissão seja exercida. 2. Mesmo em sendo o Agente Fiscal da Receita Municipal bacharel em Direito, não pode inscrever-se nos quadros da OAB de seu Estado como advogado, pois exerce atividade incompatível com o exercício da advocacia, existindo expressa vedação no artigo 28, VII, da Lei 8.906/94, atual Estatuto dos Advogados. 3. Apelo impróvido. (TRF4, AMS 95.04.12231-0, Quarta Turma, Relator Luiz Carlos de Castro Lugon, publicado em 19/04/2000)"
Diante do exposto, nego provimento ao apelo.
È o voto.
Juíza Federal Vânia Hack de Almeida
Relatora
__._,_.___
